客观地说,较之《临时约法》,《天坛宪草》在内阁制权力配置上有了较大进步。
日本政府间是伙伴关系,政策扩张或收缩有章可循。现从多方政策扩张、多方政策收缩、多方政策扩张与收缩结合等模型分析政策主体间博弈过程。
秩序是在社会内部建立的平衡,应为秩序的形成和自我更新创造条件。中国以往亦有通过行政契约或授权彼此互惠互利的例子,只是并未进一步拓展。政策扩张是政府在信息论证可行基础上,对当前政策应用地域或范围等方面予以拓展的行为。再如2001年《关于基础教育改革与发展的决定》引发中小学撤并,有地方为节省开支而不顾现实裁撤学校,造成一些中小学生不得不远途跋涉上学,可见政策扩张和政策收缩在存在部分失衡,研究政策扩张或政策收缩的意义凸显。但这并不代表政府间不存在合作的可能,合作的案例比比皆是,譬如美国加州大火中,时任州长施瓦辛格就寻求小布什政府的援助。
再如临沂市在全国两会时提出希望加强与海关总署、质检总局等接触[18],这旨在建构合作性博弈关系,通过平等协议或行政契约等方式达成合作,有助于整合参与各方资源和提升服务整体民众水平。从省级政府与中央部委而言,若都出于自身利益而政策扩张或收缩,结果不是两败俱伤就是互相推诿。相反的,行政法院宜善用鉴定人制度或进行言词辩论,以明了事实之真相。
对于行政规划的制定是否符合程序法的规定,法院应该采取严格的审查标准。该文引用了王名扬先生在《美国行政法》中对诉讼成熟性原则的解释,但是没有理解全面。由于规划法采取目的-手段模式的法规范构造,因此行政机关在执法的过程中,与一般的条件-效果模式的法规范执行有很大不同,法规制作用很弱。实际上,在德国,针对确定规划裁决可以提起行政诉讼是没有异议的,但是针对行政规划能否进行诉讼却充满争议,一直到目前仍然如此,无论这个规划是否是为确定规划裁决所确认的。
规划行为法的规制重点在于规划机关的权限,即内容范围,而不在可能性,即每个规划的具体内容是什么,因此司法对前者的审查要严格,对后者的审查要宽松。三是集中事权效果,是指基于规划听证过程中已经听取或征询了涉及权限行政机关的意见,法律特别授权,经确定规划裁决核准的规划或应该采取的有关必要措施在以后的具体实施中,即使实施行为应该得到规划涉权机关的核准或同意,也可得免除。
只有达到双成熟,规划才能纳入诉讼范畴。(二)行政规划司法审查标准详解行政规划的司法审查包括合法性审查和合理性审查。独立行政规划法律效果的产生和自身性质的法理与此没有任何区别,如前文所言,行政规划的性质完全取决于自身内容所产生的现实影响或限制作用。未经过裁决,也不表明规划一定不是具体行政行为进而不可诉。
规划制定必要性主要解决的是制定规划是否有必要,主要有两方面的要求:一是规划的制定对于行政目的的实现是必要的,必须是出于合理行政目的的考量并有助于行政目的的实现,那么制定规划才具有正当性。[20]前引[11],廖义男文,第17页。由于要给行政机关充分的尊重,在规划制定必要性上,法院推翻行政机关判断的情况极为罕见,因此日本学者认为欲于规划制定必要性对规划为有效控制,实非易事,且尚无案例存在。[24]根据纠纷争议成熟性的要求,对于抽象行政行为提起行政诉讼,法院是不会受理的,因为抽象行政行为的法律效果只是一种抽象的可能性,即使它违法了,也只是一种可能的侵害,并没有真实的发生,也就是说,抽象行政行为虽然也调整用来现实社会关系,但不具有直接性,对于没有真实发生的纠纷,法院是不应该介入的。
日本的做法才是我国在解决行政规划纠纷方面迫切需要借鉴的,规划的可诉性由其自身现实影响或限制的法律效果决定,与是否确立规划确定裁决制度无关。确定规划裁决是具体行政行为,而行政规划是否是具体行政行为则未可知。
从德国、日本和我国台湾地区的司法实践和理论来看,对行政规划法律效果既有否定的,也有肯定的,争议非常大。[12]根据上述表述的逻辑,在德国,因为可以针对确定规划裁决提起行政诉讼,因而行政规划的可诉性问题已经解决了。
[17]究其实质原因也是因为把确定规划裁决的法律效果和行政规划的法律效果混同,进而把裁决和规划及两者的效力混为一谈了。[15]吴庚:《行政法之理论与实用》,台湾三民书局2004年版,第457页。(一)行政规划法律效果及定性的法理基础行政法律行为的法律效果是主、客观因素的统一,即不仅要客观上有可以产生、变更或消灭相对人权利义务的现实作用,而且行政机关主观上要有追求这种作用的意图。生活中,最常见的此类规划就是针对某个特定区域、特定居民做出的详细的强制性城乡规划。广义上讲,以上两个层面的衡量失当都可以称为规划衡量的瑕疵。综合性的强制性规划针对不特定的多数人,虽然能影响或限制现实而非未来的社会关系,但并不对相对人的权益产生直接的作用,即有现实性,但无直接性,属于抽象行政行为,不具有纠纷争议成熟性,不能纳入司法审查的范围。
[25]现在美国法院对这一做法有所修正,在极为个别的情况下允许法院对抽象行政行为予以审查,但是总体上还是否定的。那么既然德国确定规划裁决是一个独立的行为,根据《审查》一文,将‘确定规划裁决或‘批准视为独立的行为,而不是行政规划的一个阶段,则不能将行政规划认定为具体行政行为之逻辑进行推导,则德国确定规划裁决核准的规划必定不是具体行政行为。
二是此类行政规划可以产生直接的、现实的影响、限制相对人权益的法律效果。法院不审查行政过程中的阶段性行为是为了防止法院提前介入行政事务。
盖行政专业判断,行政法院虽应予‘尊重,但并非是完全‘遵从,若从及一般法则观察,行政机关之专业判断有违法之重大嫌疑时,不妨善用鉴定人及言词辩论制度,加以审查,除可以避免‘司法干预行政之嫌外,亦得纠正显与事理相违之‘专业判断,并建立行政诉讼上之专业鉴定网路。另有台湾学者对此表示了担忧,认为:对于确定计划裁决之行政救济,目前仍缺乏相关程序规定,如仅将之视为行政处分,而借用撤销之诉之形式进行救济,对于都市计划有对不特定人发生效力之特性,并不能完全合用。
对于行政规划的法律保留密度,法院应该采取严格的标准进行审查。若根据《审查》一文的观点进行推导,会带来明显的逻辑矛盾。[14]姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第181页。如《城乡规划法》第18条第2款规定:乡规划、村庄规划的内容应当包括:规划区范围,住宅、道路、供水、排水、供电、垃圾收集、畜禽养殖场所等农村生产、生活服务设施、公益事业等各项建设的用地布局、建设要求,以及对耕地等自然资源和历史文化遗产保护、防灾减灾等的具体安排。
即行政决定要现实、直接地侵害相对人的权益,那么相对人提起行政诉讼,法院才会受理并进行审查,只有行政机关作出具体的决定影响当事人的法律地位时,案件才成熟。比如,一个城建部门制定的城乡规划的内容可能涉及土地管理、城市管理、文物管理等部门的职权,听证机关在听取上述机关的意见后,报规划确定机关就规划作出了裁决,那么规划实施中对于土地的使用不用再经土地管理部门审批、对于房屋的拆除不必再经城市管理部门的审批、对于文物古迹的移除不必再经文物管理部门的审批等。
有学者总结了一下德国都市计划合法性审查的范围,主要包括:都市计划拟定或变更机关是否有拟定或变更权限?是否依照法定程序规定为之?是否公开?是否有市民之参与?都市计划内容是否合乎明确性之要求?下级的都市计划内容是否抵触上级之都市计划?……等等。[8]林明锵:《从大法官解释论都市计划之基本问题》,载刘孔中、李建良:《宪法解释之理论与实务》,台湾中研院社科所1998年版,第468页。
而行政规划的行政主体是规划拟定机关,相对人是权益受到规划行为影响或限制的人。王名扬先生所讲的成熟性原则包括两个方面的含义:一是行政决定要有成熟性,行政程序达到最后阶段才算成熟,目的是保护行政机关在最后决定作出之前,不受法院干涉。
总之,在德国,明确的立法基本上是规划审查的唯一标准,对于合法范围内行政机关的裁量权基本上完全尊重,除非构成了利益衡量瑕疵,法院才会对规划合理性进行有限的审查,并尽可能地把其转化为合法性问题。也有法院认为它不具有现实的、直接的法律效果,仅仅是产生附随效果而不属于具体行政行为,进而驳回原告诉讼的。因为德国在法律上是把确定规划裁决作为一个独立的行政行为的,不是规划的一个阶段,根据该文观点,它确定的规划应该不是具体行政行为,应该不可诉。这是一个错误认知,具体行政行为的判断标准是行政机关对外作出的行为有直接的处分性,而且相对人是具体的。
财产权人在都市计划法制之下,其财产权之行使常受到限制或者严重地剥夺,尤其是财产权人之‘建筑自由,经常在都市计划中之土地使用分区管制中,受到限制。[29][日]盐业宏:《行政法总论》杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第145页。
[37]在德国,法院可以对规划利益衡量进行有限的审查,并把规划衡量瑕疵视为法律上之瑕疵。[35]甚至,有时候规划会涉及到政治决策的内容,截然划分政治计划与行政计划是不可能的,因为各级计划常常相互交织[36]。
对于抽象的行政行为,在行政机关没有作出具体决定开始执行以前,不能审查。从有关国家和地区的实践来看,行政规划诉讼应该指直接针对规划本身起诉,法院对规划内容进行司法审查。